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企业劳务派遣用工关系中，用工方能否与被派遣员工约定”试用期“？

今天和一位朋友聊起一个话题。

用工单位准备用几位劳务派遣员工，那么用工单位能和劳务派遣员工约定“试用期”吗?

进一步思考，该问题更深层次的点在于：用工单位能和被派遣员工约定录用条件吗?

乍一听这个问题，还有些懵，想了一会，觉得该问题的答案是“能，也不能”!

各位朋友可能会说，这算什么答案?跟没说一样呀!下面我们来简单分析一下。



首先，聊一下为什么说“不能”约定试用期。

根据《劳动合同法》第十七条规定：“用人单位与劳动者可以约定试用期”，在此规定中能够看到，劳动法范畴内的“试用期”是由“用人单位”和“劳动者”之间进行约定的。

而在劳务派遣用工关系中，存在有三方主体，分别是劳务派遣单位、被派遣员工和接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)。

在这三方主体中，用工单位与被派遣员工之间是一种用工关系，并非劳动关系;具有劳动关系的主体是劳务派遣单位和被派遣员工。所以，劳务派遣单位和被派遣员工之间可以约定试用期，而用工单位与被派遣员工难以从劳动法范畴内寻找依据来约定“试用期”，这也是为什么说“不能”约定试用期的原因。

其次，聊一下为什么又说“能”约定试用期。




之所以说“能”约定试用期，这与现在劳动用工环境有一些关系。

经了解，现阶段许多公司使用劳务派遣员工总有这样、那样的原因，常见情形之一在于用工单位的人员编制紧张，而不得不选择“劳务派遣”的方式。在劳务派遣用工关系执行过程中，用工单位往往都“承包”了筛选、面试、复试的环节，只是到了签《劳动合同》的时候，才轮到劳务派遣公司上阵。所以，真正甄选被派遣员工的是用工单位，这也应该就是在开篇中，朋友问“用工单位能不能与被派遣员工约定试用期”的客观背景。

那再返回来说“为什么用工单位能与被派遣员工约定试用期”

如前所述，劳务派遣单位可以与被派遣员工约定试用期。但由于很多“被派遣员工”的招聘都是由用工单位主导的，那么在招聘过程中，用工单位会对候选人有种种的要求，如工作履历、资历、能力等等。此种情形下，用工单位就可以与劳务派遣公司约定，将被派遣员工应达到什么样的标准和能力，作为劳务派遣单位与被派遣员工之间所约定“录用条件”。

所以在劳务派遣协议执行过程中，用工单位就自然而然的参照劳务派遣单位与被派遣员工之间所约定“录用条件”考核被派遣的员工，这样，在劳务派遣单位与被派遣员工约定试用期满前，用工单位将员工是否符合“录用条件”的考核结果和依据提供劳务派遣单位，并根据结果决定继续留用或退还被派遣员工。

此时，表象上用工单位与被派遣员工既未约定“试用期”、也未约定“录用条件”，但实际上，用工单位与被派遣员工既有试用期、又有录用条件，可以说的上是“曲线救国”了。

所以，想一想，这也算的上一个小有意思的话题!

当然，这种情形是适用在劳务派遣单位与被派遣员工第一签署劳动合同的前提下，如果被派遣员工已然是劳务派遣单位的老员工，那也无法再行约定试用期了。