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子女未满三周岁， 夫妻双方使用育儿假的实践问题

去年11月25日，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议审议通过《关于修改〈上海市人口与计划生育条例〉的决定》，自公布之日起施行。根据新修订的《条例》,符合法律法规规定生育的夫妻，在其子女年满三周岁之前，双方每年可以享受育儿假各5天。育儿假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。

根据权威部门的解答，在实际执行中，育儿假按照生育的子女数量计算天数。每年的育儿假原则上应在当年使用，可以连续使用，也可以分散使用。

上海育儿假已经开始实施。实践中应当注意一些什么问题呢?

育儿假相关政策

《人口与计划生育条例》规定：“符合法律法规规定生育的夫妻， 在其子女年满三周岁之前，双方每年可以享受育儿假各五天。”

首先，享受育儿假的前提条件是合法生育。所谓“一对夫妻可以生育三个子女”，是以生育子女的数量计算，而不是以生育胎次计算。

那么是否只有生育第三胎才能享受生育假?外地户籍的职工能否在上海享受生育假?未婚先孕能否享受生育假?

其实，只要是合法生育的夫妻，无论生第一个还是第三个，都可以享受育儿假。就假期享受而言，并无在上海缴纳社保或户籍在上海的条件限制。未婚先育不符合享受育儿假条件，孩子出生前领取结婚证的生育才是合法生育。

其次，“在其子女年满三周岁之前，双方每年可以享受育儿假各五天”，这里的“每年”指的不是自然年，而是“周年”。

举例来说，如果孩子的出生时间是 2021 年 12 月 1 日，则到 2022 年 11 月 30 日是一个周年，在这个周年期间，双方可享受育儿假各 5 天。以此类推。

其三，每年的育儿假原则上应在当年使用，可以连续使用，也可以分散使用。设置育儿假的目的，主要是为劳动者照护婴幼儿提供便利。《国务院办公厅关于促进3岁以下婴幼儿照护服务发展的指导意见》指出，“鼓励地方政府探索施行与婴幼儿照护服务配套衔接的育儿假、产休假。”

无论是连续使用，还是分散使用，都是为了尽可能方便劳动者照护婴幼儿，同时也方便用人单位安排工作。

其四，育儿假按照生育的子女数量计算天数。举例来说，有两个孩子未满三周岁，就可以休10天育儿假。

另需注意：生育假自新修订的《条例》实施之日起实施。那么，在实施当年 11 月 25 日，子女年龄不满三周岁的，其父母是否也可以享受育儿假?可以享受育儿假，以孩子的实际年龄来计算。举例来说，如果孩子的实际年龄已经满 1 周岁、未满 2 周岁的，则其父母双方还可以享受2个周年期间的育儿假各 5 天。以此类推。

入职当年育儿假可以“折算”吗?

1、

对于劳动者入职或离职当年享受育儿假的天数，用人单位是否可以像带薪年休假那样进行“折算”?

这种说法没有任何依据。

带薪年休假天数进行“折算”是有明确规定的，即职工新进用人单位且职工连续工作满12个月以上的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。而育儿假只规定“在其子女年满三周岁之前，双方每年可以享受育儿假各5天”，并没有可以进行“折算”的规定。

计算两种假期天数的依据也是不同的。前者是按照职工的工作年限，而后者是按照职工生育的子女数量。当然，两者的计算周期也不同。计算带薪年休假的“年度”是指公历年度，而计算育儿假的“每年”是指小孩的周年。

总之，育儿假天数不存在像带薪年休假那样进行“折算”的问题。劳动者在入职或离职的当年度，依法享有5天的育儿假。

举例来说，某职工的孩子的出生时间是 2021年 1 月 1 日，2022年7月1日，她从A单位跳槽到了B单位。如2022年上半年，她在A单位未休过育儿假，那么2022年下半年，她在B单位可享受5天育儿假。如2022年上半年，她在A单位已休过2天育儿假，那么2022年下半年，她在B单位还可享受3天育儿假。

当然，用人单位根据劳动者填写的入职申请表等证据，对于在入职前已休过当年度育儿假的，当年度可以不再安排育儿假。

另外，如用人单位在规章制度或劳动合同中明确：职工应在入职前休完当年度育儿假的，法律并不禁止。

根据去年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条第一款，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”

但是有关规定或约定应当具有合理性。如有证据表明劳动者确实不可能在入职前享受当年度育儿假，即便用人单位规定必须在入职前休完育儿假，也不具有合理性，用人单位仍应安排育儿假。

2、

育儿假期间用人单位可以扣减工资吗?

不可以。《条例》规定：“育儿假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。”

根据《上海市企业工资支付办法》(沪人社综发〔2016〕29号)规定，假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

企业应如何落实育儿假?

不少人担心现实生活中育儿假得不到落实。的确，用人单位不按规定安排育儿假，不像在法定节假日安排加班要支付加班工资，也不像不安排带薪年休假要支付工资补偿，目前本市也没有规定这方面的罚则。但是，这并不意味着劳动者申请休假，用人单位可以一概拒绝。这也要具体情况具体分析。

首先，在一般情况下，劳动者享受育儿假的具体方案，应根据用人单位依法制订的规章制度、集体合同或双方签订的劳动合同执行。休假时间原则上应由双方协商确定，而并非劳动者单方可以随意决定，否则用人单位正常生产经营秩序就难以得到维护。所谓“育儿假原则上应在当年使用”，即在特殊情况下，也可以延至下年度使用。

其次，劳动者确有婴幼儿照护方面的紧急事由，如孩子生病急需照护的，用人单位应当批准其休假申请。其实在育儿假出台之前，劳动者以此为由请事假，用人单位也应当批准。只不过请事假，用人单位可以扣减工资，而育儿假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。

最后，劳动者享受育儿假，也有需要约束自己的地方。毕竟育儿假不同于带薪年休假。如劳动者不履行照护婴儿的义务，用人单位也可以不批准其享受育儿假。