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产假期间员工非要上班，会有什么风险？

“三期”女员工管理历来是员工关系实践中的痛点，近乎严苛的法律法规和居高不下的败诉率让企业对“三期”女员工望而生畏。近年来，不少职业女性“另辟蹊径”，在产假期间主动返工并要求劳动报酬，更是让企业措手不及。今天这篇干货可谓是迎难而上、善解人意。



01以案说法

2017年4月28日陈某丽入职广州市某保险公司，公司依法为其缴交了社保。

2018年10月16日，陈某丽顺产一孩，享受法定产假178天。

2019年2月12日陈某丽回公司提前上班，公司将生育津贴高于产假期间工资的部分返还给陈某丽。

2019年4月22日双方解除劳动关系，陈某丽申请劳动争议仲裁要求公司补发产假期间的上班工资。

(一)争议焦点

此案的争议焦点在于生育津贴与上班工资的属性之分，二者能否兼得。

一种观点认为，生育津贴与上班工资不可兼得。

一方面，规定生育津贴与产假工资就高发放，生育津贴与产假工资的属性类似，同时获得将构成重复获利;

另一方面，该员工放弃休假返回工作岗位属于对产假权利的自由支配，公司只需履行申领生育津贴的义务。

另一种观点认为，生育津贴是法定福利，与上班工资的性质不同，员工在产假期间提供了的正常劳动，除享受法定生育津贴外也有获得劳动报酬的权利。

(二)深度分析

对此问题并未有明确的统一规定，因而在司法实务中以地方司法口径为准。经检索发现，浙江、广州两地做出过相关规定，且在处理意见上有一定的一致性。

《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第37条，女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：

已参加生育保险的，女职工领取生育津贴外，用人单位应支付正常上班的工资;未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。

广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述》则做出了更加详细直接的规定：

劳动者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件，用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可;但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资(产假津贴)不可兼得，两者采取就高不就低的原则，但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。

因此，在浙江、广州两个行政区域内，如果有证据证明是用人单位要求员工产假期间上班的，司法实务极有可能倾向于支持员工同时享受生育津贴与上班工资的诉求。




如果用人单位与员工都无法提供相关证据，司法实务中又会如何判定呢?

在广州中院公布的类似案件中，一审法院驳回了员工同时享受生育津贴与劳动报酬的诉求，中院二审却支持了员工的请求。

法官的判定依据在于，无证据证明员工放弃产假休假权利的情况下，推定员工自愿放弃产假有悖女职工劳动保护初衷，且考虑到劳动者提供劳动享有获得报酬的基本权利，员工有权同时享受生育津贴与上班工资。

因此，上述案例中陈某丽的诉求极有可能被支持。

对于未有明确规定的行政统筹区，因不同司法机关对生育津贴与上班工资的理解不同，司法实务中裁定结果也不一样。

笔者认为，生育津贴与上班工资有属性之别，前者享受的前提建立于生育保险关系，而后者获取的前提在于提供正常劳动，两者并非等同。

正常情况下员工的产假工资由社保局承担，但如果员工在产假期间提供了正常劳动，接受用人单位的管理，生育津贴与上班工资兼得的理由就很充分。

02破局之策

在当前法无统一规定的背景下，面对产假期间“过于敬业“的女员工，用人单位可从制度规范、证据收集等方面着手，最大化地防范风险。

一方面，用人单位可在规章制度或劳动合同中明确约定，产假期间职工提前返岗必须经过用人单位的审批，无审批手续的视为主动放弃产假休假权利，用人单位无需支付额外上班工资。此点需要注意规章制度制定的程序合法。

另一方面，在办理产假手续时，用人单位也可尝试让女员工签订书面声明，说明公司已主动安排员工休产假，员工提前返工为自愿放弃产假提供无偿劳动，以防员工突然返回工作岗位，从而做好双重保险。

此外，对于提前返岗意愿强烈的员工，用人单位也可尝试以情动人，告知休假对产妇恢复身体机能和哺育婴儿的重要性，解释公司对待产假职工的政策，解决员工内心的担忧。




发散思考

(一)生育津贴与上班工资是否是一回事

生育津贴与上班工资的属性之别，是司法实务中判定两者能否兼得的重要依据。

根据《社会保险法》、《女职工劳动保护特别规定》等相关法律、法规，生育津贴是为了保障女职工在生育期间的基本生活而给付的一种补贴。

只要符合计划生育政策，建立正常生育保险关系，女职工就能享受生育津贴，这与是否提供劳动无关。

而工资则是用人单位基于劳动者提供的劳动支付的一种货币性报酬，获取劳动报酬是劳动者的法定基本权利，只要员工提供了正常劳动，理应获得相应的报酬。

综上所述，生育津贴依托于生育保险关系，工资来源于劳动付出，两者的本质存在区别，并不是同一回事。

(二)公司能否强制要求员工产假期间上班

基于女职工的生理特点及孕育职责，《社会保险法》、《企业职工生育保险试行办法》明确规定，女职工生育享受相应产假。

任何组织和个人都不得剥夺生育女职工的产假休假权利。

如果用人单位安排女职工产假期间工作，女职工有权利拒绝用人单位的要求，用人单位不得因此降低其薪酬待遇、解除或终止劳动关系，否则将承担不利的法律后果;女职工同意提前返工的，用人单位除了支付上班工资外，还应在任务分配、作息时间上给予适当照顾。

(三)产假期间上班能否享受加班工资

除了就业压力的影响外，获得上班工资也是员工产假期间上班的考虑因素。

产假期间上班的工资是否按加班工资计算，是理论界谈及较少的一个点，也是困扰不少HR的难题。

判定该问题的关键在于产假期间提供劳动是否属于法定的加班情形。

劳动法界定的加班情况有三种，分别是日标准工作时间外延长劳动时间、在休息日提供劳动和在法定节假日提供劳动。

显然，产假不属于日标准工作时间外的延长时间，也不属于《全国年节及纪念日放假办法》中规定的法定节假日，的存疑点在于是否属于休息日。

回到劳动法第四章，第三十八条规定劳动者每周最少休息一日，接着第四十四条明确了加班工资的支付情形。

鉴于行文的逻辑关系，笔者认为休息日加班情形中的“休息日”可推断为每周劳动者都应享受的“公休日”，这与产假的性质不同。

因此，产假期间上班工资只需按正常工资计算。

此外，即便将产假期间上班归类为休息日加班，根据劳动法第四十四条规定，用人单位可优先安排员工补休，并非直接支付加班工资。